Súmula 381 do STJ traz dúvidas sobre admissibilidade de decisão “ex officio”.

A questão do verbete da súmula 381, do STJ, vem sendo enfrentada pela doutrina pátria com críticas à sua elaboração e aplicação nas relações de consumo, como o são as estabelecidas entre as instituições bancárias e seus clientes/consumidores.

A seguir da publicação do verbete sumular, tivemos a oportunidade de elaborar manifestação contrária à sua redação. Na ocasião, demos destaque ao que chamamos de inconstitucionalidade do verbete e de sua ilegalidade.

Isto porque, entendemos à época, “o limite hermenêutico de reconhecimento e declaração da nulidade da abusividade das cláusulas contratuais tem um campo de aplicação muito mais estreito do que faz presumir a redação da súmula 381”[1].

A tese passava basicamente pelos argumentos que podem ser assim sintetizados:

• No âmbito constitucional, os artigos 1º, inciso III, que fixa como valor máximo da ordem jurídica a dignidade da pessoa humana, o artigo 5º, caput e inciso XXXII e artigo 170, V, todos da Constituição Federal, que tornam, inexoravelmente, a proteção e defesa do consumidor matéria de índole constitucional;
• No âmbito infraconstitucional as chamadas nulidades de caráter absoluto que são reconhecidas como questões de ordem púbica e autorizam ao juiz, independente de provocação, e em qualquer tempo, declará-las ex offício.

Com estes fundamentos, e colhendo na jurisprudência do STJ os precedentes que levaram a Corte decidir pela elaboração do texto sumular, identificamos uma deriva da linha argumentativa que surgiu como irresignação pela não demonstração cabal da abusividade da pactuação dos juros remuneratórios, sem a necessária submissão da tese da abusividade ao crivo do contraditório, o que levava, muitas vezes, à decisão surpresa, írrita ao sistema constitucional e legal do pleno exercício do direito de defesa e do contraditório. E evoluiu para uma tese de não aplicação do sistema protetivo ao consumidor, pela incidência das normas constitucionais e legais de tutela à vulnerabilidade, quando os contratos postos sob litígio versassem sobre relação entre instituições bancárias e seus clientes.

Em data mais recente, Nelson Nery Jr., brindou-nos com mais um trabalho doutrinário de fôlego, corroborando tese já defendida em seus escritos anteriores, demonstrando a necessidade de alteração da redação do texto sumular, para adequá-lo ao sistema protetivo constitucional e legal de tutela ao consumidor vulnerável.[2]

O texto do professor Nelson Nery Júnior deixa transparecer com claridade solar as premissas teóricas que autorizam aos juízes e tribunais, de ofício, à reconhecerem da abusividade de cláusulas contratuais em qualquer relação de consumo e extirpá-las do sistema.

A linha argumentativa segue basicamente a seguinte ordem: as cláusulas abusivas nos contratos de consumo são nulas pleno iure; A atuação do efeito translativo dos recursos implica não ofensa aos princípios dispositivo, da congruência e devolutivo; a incidência do comando previsto no § 3º, do artigo 267, e § 4º, do artigo 301, ambos do CPC, nos graus ordinários da jurisdição, impondo ao juiz ou tribunal o poder-dever da declaração da nulidade das cláusulas abusivas; A impossibilidade lógico-sistemática da incidência e aplicação ab ovo da normativa protetiva nas esferas extraordinários, quando do juízo de cassação; A possibilidade sistemática da incidência e aplicação ab ovo nas esferas extraordinários da normativa protetiva, quando do juízo de revisão.

Como fator a problematizar o tema, não se pode deixar de fazer alusão ao novo sistema processual que se avizinha, o qual impõe aos juízes e tribunais a “proibição das decisões surpresas”, na feliz construção de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, ao comentarem o artigo 10, da Lei 13.105/2015.[3]

O tema merece destaque em face da afetação para a 2º Seção do STJ, do REsp 1465832, por decisão monocrática do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, de recurso onde “discute-se a possibilidade de o juiz ou tribunal reconhecer de ofício a abusividade de cláusulas contratuais em negócios jurídicos de consumo (art. 51 do CDC)”, com base na seguinte tese jurídica: “Possibilidade de o juiz ou o Tribunal reconhecer de ofício a abusividade de cláusulas contratuais”. [4]

Por sugestão do relator será submetida a votação a alteração da súmula 381, a qual passaria a adotar a seguinte redação: “Na declaração de nulidade de cláusula abusiva, prevista no art. 51 do CDC, deverão ser respeitados o contraditório e a ampla defesa, não podendo ser reconhecida de ofício em segundo grau de jurisdição”.

A proposta de redação pode cometer o mesmo equívoco da que pretende substituir, ao limitar sua incidência interpretativa aos comandos legais estabelecidos no artigo 51, do CDC.

Explica-se. O Código Civil prevê, em seu artigo 2.035, parágrafo único, maior campo de incidência das normas protetivas aos vulneráveis nas relações contratuais, sejam elas de consumo ou não[5].

Ao se manter a redação como proposta, estar-se-ia impondo dúvida plausível sobre a possibilidade ou não de se reconhecer ex officio de cláusulas contratuais fora da tipologia do citado artigo 51, do CDC.

Para que a súmula substitutiva atinja a sua ratio, de modo a cumprir com o desiderato de tornar a justiça previsível, como defende o projetista do novo Código de Processo Civil, melhor fincar os seus termos de modo a alcançar os preceitos de ordem pública que possam atuar dentro do ordenamento, como um todo, e não somente para a casuística das cláusulas abusivas das relações de consumo.

Esposa-se, assim, sem ressalvas, a proposta de redação sugerida por Nelson Nery Jr. para o verbete da súmula da jurisprudência.

“Somente será válida a decisão que, ex officio, reconhecer a abusividade de cláusula contratual, se tiver sido dada, previamente, oportunidade para as partes se manifestarem a respeito”.